LA SANCTION DE L'IRREGULARITE DE LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT
(mise à jour Mars 2005)

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Avant tout licenciement individuel, l'employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable. Lorsqu'il n'existe pas de représentants du personnel dans l'entreprise, le salarié doit pouvoir se faire assister d'un conseiller du salarié. La Cour de Cassation, dans un arrêt de principe rendu le 20 juin 2000, estime qu'il ne suffit pas à l'employeur d'informer le salarié de cette possibilité de se faire assister, mais qu'il doit de surcroît indiquer l'adresse où le liste de ces conseillers extérieurs peut être consulté par la salarié.

Si l'employeur ne l'a pas informé de cette possibilité, deux thèses s’affrontent sur les conséquences de cette irrégularité, c’est-à-dire sur l’interprétation des dispositions combinées des articles L.122-14-5 et L/ 122-14-4 du code du travail.

L’une énonce que non seulement la procédure est irrégulière, mais que cette irrégularité a des conséquences sur le montant des dommages et intérêts accordés au salarié licencié cause réelle et sérieuse : ils seront au minimum du montant du salaire versé au cours des six derniers mois de travail .

C’est cette thèse qu’avait retenu la Cour de Cassation dans un arrêt de principe.

L’autre estime que cette irrégularité de forme doit être sanctionnée comme les autres irrégularité, à savoir par un mois de salaire au maximum. C’est finalement à cette seconde interprétation que la Cour de Cassation s’est rangée depuis le 5 février 2003, en procédant à un « revirement de jurisprudence ». Cette position, pourtant assez critiquable au regard du texte des articles de la loi, a été choisie pour une question d’opportunité et constitue actuellement le droit positif en vigueur.

Un employeur licencie un  salarié  pour insuffisance professionnelle

L'employeur avait indiqué au salarié qu'il pouvait se faire assister "par une personne inscrite sur la liste départementale préétablie", sans mentionner l'adresse de la mairie et de l'inspection du travail où elle pouvait être consultée.

La Cour estime que cette irrégularité a empêché le salarié de se faire assister, car "la mention de l'adresse des services ou la liste des conseillers est tenue à disposition des salariés est imposée" par le code du travail..

Or en l'espèce, ni l'adresse ni la nature des services où cette liste avait été déposée n'était indiquée. Malgré la formulation de l'arrêt, il reste permis de s'interroger sur le fait de savoir si la désignation du service ne peut pas être le cas échéant suffisante (ex : la mairie et l'Inspection d'Aix-en-Provence), même si l'adresse exacte n'est pas fournie ou est erronée.

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